המסקנה לפיכך, לפי חוות הדעת של הייעוץ המשפטי לוועדת החוקה היא ש"הנוסח הנוכחי מעורר קשיים ושאלות, אשר נובעים בעיקרם מהשינוי בנקודות האיזון בין שיקולי המקצועיות ואי-התלות לבין שיקולים פוליטיים-ייצוגיים במינוי השופטים".
היועץ המשפטי של הוועדה עו"ד גור בליי, הציג היום (ג') בדיון בוועדה את הבעיות והקשיים האלה בהצעת החוק בעת המשך הדיון בהצעת החוק, זאת לאחר שבשבוע שעבר היא הוצגה על ידי יוזמיה, שר המשפטים יריב לוין ושר החוץ גדעון סער.
חשוב לציין שהצעת החוק לא הובאה לוועדה כהצעת חוק ממשלתית אלא מטעם יו"ר הוועדה ח"כ שמחה רוטמן, והחקיקה החלה משלב מתקדם יחסית – בשלב ההכנה לקראת קריאה שנייה ושלישית. זאת לאחר שלפני כשבועיים הליכי החקיקה שנבלמו במליאת הכנסת במרץ 2023 ביחס לשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים (מדובר בחוק יסוד: השפיטה וחוק בתי המשפט), הוחזרו לוועדת החוקה. לוין מתכנן להביא את הצעת החוק להצבעה בתוך כחודש בלבד, כאשר תחולת החוק היא רק החל מהכנסת הבאה.
במהלך הדיון ענה רוטמן לביקורת של בליי כשאמר לו: "הדרך הנכונה לנטרל פוליטיקה היא לא למנוע אותה, אלא להכניס פוליטיקה משני הצדדים". בליי לא נשאר חייב ואמר לו: "או שבדיוק להיפך. מה שיכול להיות פחות סביר זה שהפוליטיקה תהיה על השולחן".
הצעת החוק מבקשת לשנות את הרכב הוועדה באופן הבא: היא אמנם תמנה כמו היום 9 חברים, מתוכם 3 שופטי ביהמ"ש העליון ו-2 שרים כמו היום, אך הכוונה היא להחליף את שני נציגי לשכת עוה"ד בשני משפטנים – אחד לבחירת הקואליציה ואחד לבחירת האופוזיציה. בנוסף הכוונה היא לעגן בחוק את בחירת שני נציגי הכנסת כך שאחד יהיה מהקואליציה ואחד מהאופוזיציה.
עוד מבקשת ההצעה לשנות את כללי ההכרעה בוועדה – כך שניתן יהיה לבחור שופטים בכל הערכאות, ברוב רגיל של 5 מבין 9 (זאת לעומת המצב כיום הדורש רוב של 7 לבחירת שופט לביהמ"ש העליון), כאשר תהיה למעשה זכות וטו על בחירת שופט לעליון לקואליציה או לאופוזיציה, אך לא לשופטים, בעוד בערכאות הרגילות זכות הוטו תהיה לשלוש הקבוצות, כי תידרש הסכמה של לפחות נציג אחד של הקואליציה, האופוזיציה והשופטים. כמו כן, יש מנגנון הכרעה בחקיקה במקרה של מבוי סתום, גם הוא מתבסס על עיקרון שמירת האיזון הפוליטי בוועדה.
במסמך ההכנה של הייעוץ המשפטי מדגים בליי בדיוק את הפוליטיזציה הזו שהצעת החוק מאיימת לעשות לוועדה לבחירת שופטים, והוא עובר סעיף סעיף בהצעת החוק ומסביר זאת.
כך למשל, בנוגע למינוי שני נציגי ציבור – משפטנים מנוסי – רק על בסיס פוליטי, נכתב כי "בפועל מוצע לעצב את מעמדתם כנציגים 'פוליטיים' לכל דבר", ללא שנקבעו להם כללי כשירות מיוחדים מעבר לניסיון בייצוג. בייעוץ המשפטי לוועדה חושבים שהדבר יהווה תמריץ לקואליציה ולאופוזיציה "למנות נציגים המזוהים במובהק עם עמדותיהן, כך שבפועל הם לא יכולו לשמש כקבוצה מובחנת מנבחרי הציבור בוועדה".
וכך גם לגבי בחירת השופטים על ידי הוועדה, במסמך נכתב ש"התניית בחירה של שופט לכל ערכאה בתמיכה של נציג קואליציה ונציג אופוזיציה מעלה חשש למתן משקל יתר להיבטים הפוליטיים בהליך הבחירה, ונראה כי אין בהוספת הדרישה לתמיכה של אחד השופטים כדי לשנות זאת… יש חשש שתנאי מסוג זה יוביל לשינוי באתוס של השפיטה מאתוס של מקצועיות לאתוס פוליטי, ולפגיעה באמון הציבור כנגזרת מכך". עוד אזהרה היא כי "שינוי כזה עלול להוביל שופטים ומועמדים לשפיטה בערכאות הנמוכות לעסוק בשדלנות בקרב הפוליטיקאים השולטים בעתידם המקצועי".
טיעון נוסף במסמך הוא ש"מתן כוח מוגבר למערכת הפוליטית במינוי שופטים לערכאות הנמוכות עלול לפגום ביכולתן לשמש כבלם לשלטון מפני פגיעה אפשרית בזכויות היסוד של הפרט" – למשל, הם מזהירים כי שופט שירצה להתקדם עלול להירתע מפסיקה לעומתית לשלטון ולמערכת הפוליטית בכללה, "מתוך רצון שלא לעורר אנטגוניזם בקרב שני המחנות הפוליטיים (קואליציה ואופוזיציה), אשר תמיכתם בו היא תנאי לקידומו".
בנסיבות אלה, ממליץ הייעוץ המשפטי לוועדת החוקה לבחון אם אין מקום להותיר בערכאות הנמוכות כללי הכרעה המאפשרים בחירה וקידום שאינם תלויים בהשגת תמיכה של נציגי שני המחנות הפוליטים בוועדה.
גם לגבי בחירת השופטים לביהמ"ש העליון, חוות הדעת קובעת כי השינוי המוצע כעת לפיו זו תיעשה ברוב רגיל, כאשר תידרש הסכמה של הקואליציה והאופוזיציה, ללא צורך בהסכמת השופטים, מביאה לכך שלא יהיה עוד שילוב בין היבטים ייצוגיים-פוליטיים ובין הביטים מקצועיים, כפי שקיים כיום בוועדה. "הדגשת יסוד ההסכמה הפוליטית כאמור כבסיס לבחירה בשופט", נכתב, "אינה תואמת את אופי עבודתו של ביהמ"ש העליון בישראל, שעיקרה משפטי-מקצועי, ואף אינה תואמת את המשפט המשווה".
במסמך מצוין שרק כ-18% מההליכים בעליון הם עתירות לבג"ץ, כלומר ההיבטים המנהליים והחוקתיים בעבודת שופטי העליון מצומצמים יחסית לעיקר העיסוק של שופטי העליון כערכאת ערעור בנושאים אזרחיים ופליליים, ולכן, "יש קושי רב במינוי השופטים מבלי שיינתן משקל מובנה בהליך המינוי גם להיבט המקצועי".
גם במבט השוואתי למדינות אחרות (כאשר ארה"ב מוזכרת כחריגה), נכתב במסמך, גם במדינות שבהן הבחירה בשופטים לערכאה העליונה נעשית בידי הדרג הפוליטי, הדבר נעשה על פי המלצתן של ועדות בחירה המורכבות מגורמים מקצועיים, כולל שופטים ומשפטנים, "ואין זה מקובל שם לבסס את הבחירה על יחסי הכוחות הפוליטיים בין קואליציה ואופוזיציה". בייעוץ המשפט לוועדה ממליצים לה לבחון הצעות שעשויות לתת לקושי הזה מענה – כמו למשל להעלות את הרוב הדרוש לבחירת שופט לעליון ל-6 לצד שינוי באופן בחירת נציגי הציבור המשפטנים, כך שהם לא יהיו בעלי זהות פוליטית מובהקת, למשל בחירת נציגי ציבור שהם נשיאי בית משפט בדימוס, בהסכמה בין נציגי הקואליציה והאופוזיציה בוועדה.
נקודות נוספות שהמסמך מבקר הוא מנגנון "שובר השיוויון" בהצעה במקרה שלא תושג הסכמה על מינויים לעליון, שיוביל כל צד לבחור את השופטים המזוהים במובהק עם "הצד שלהם", באופן שמעלה "חשש מיצירת קיטוב בביהמ"ש ואף זיהוי של שופטים עם עמדות פוליטית מסוימות", ולמעשה יביא לכך שהשופטים בעליון יהיו "צבועים פוליטית", שכן במוצהר הם נבחרו על ידי צד אחד במפה הפוליטית. בנוסף, נכתב כי המנגנון הזה יוצר תמריץ לחברי הוועדה להמתין שנה בלי להגיע להסכמות כדי לעשות שימוש במנגנון.
עוד מציינת חוות הדעת, שבהסדר המוצע אין כל התייחסות לאופן מינוי נשיא העליון והמשנה שלו, או אזכור לשיטת הסניוריטי הנהוגה מאז ומתמיד, "מכך נובע לכאורה שהם יבחרו לפי כלל 'ברירת המחדל'", כלומר: כמו שנבחר שופט רגיל. בייעוץ המשפט ממליצים לבחון האם ההסדר הזה "מאזן כראוי בין השיקולים השונים הנוגעים לעניין זה".
