"לפני החוק" הוא סיפור של פרנץ קפקא שמופיע בספר "המשפט". אדם מבקש להיכנס בשעריו של החוק אך השומר מונע בעדו. האדם משדל את השומר לאפשר לו להיכנס, ובהיעדר רשות הוא יושב, מקונן, ממתין, עד שמגיעה שעתו למות. ואז הוא שואל את השומר: "הכל הלוא נכספים אל החוק, איך זה שבמשך כל השנים שום אדם לא ביקש להיכנס אל תוך החוק?". ומשיב השומר לאדם הגוסס: "שום אדם אחר לא יכול היה להשיג רישיון כניסה, כי שער זה נועד אך ורק בשבילך; הנני הולך עתה לנעול אותו!".
בנמשל להלן, השער לפתחו של החוק הוא השער לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המבקשים, הנואשים להיכנס בשעריו, הם מאה החטופים בעזה, החיים והמתים. ומי השומר שמסרב להכניסם? יש שיגידו ראש הממשלה בנימין נתניהו, ויש שיגידו שמדובר במשל משפטי ולכן שופטי בג"ץ הם השומרים שנועלים בפני החטופים את שערי חוק היסוד הנכסף.
ואולי יפתחו אותו השופטים בעתירה חדשה שצפויים להגיש פרופ' ברק מדינה וד"ר מורן סבוראי. בשבוע שעבר הם שלחו לממשלת ישראל וליועצת המשפטית לממשלה מכתב מיצוי הליכים שכותרתו "חובת המדינה כלפי השבויים, קדושת החיים וכבוד האדם — פנייה דחופה ביותר בעניין החטופים שנמצאים בשבי ברצועת עזה 447 ימים".
2 צפייה בגלריה
מלמעלה: פרופ' ברק מדינה ועו"ד מורן סבוראי. צפויים להגיש עתירה בשם החטופים
(צילומים: שלומי יוסף, עמית שעל)
מדינה וסבוראי פנו בשמם של החטופים או שהיו חטופים ונרצחו, באמצעות בני משפחותיהם. "לממשלה מסור שיקול דעת רחב למדי בקביעת מדיניותה באשר לאופן ניהול המלחמה", נכתב בסיום המכתב, "אך זהו שיקול דעת מוגבל, גם משפטית. מדיניות הממשלה פוגעת עמוקות וממושכות בזכויות אדם, והיא טעונה לפיכך הצדקה, והיא כפופה לביקורת שיפוטית. משום כך, אם לא תיענה בקשה זו של החטופים ובני משפחותיהם, בכוונתם לפנות בעתירה לבית המשפט העליון, בבקשה לסעדים מתאימים". ובמילים פשוטות: אם הממשלה תסרב לתת לחטופים את משקל היתר החוקתי של הזכות לחיים, המעוגנת בשני חוקי יסוד: כבוד האדם וחירותו והלאום, תוגש עתירה לבג"ץ. ואז, מי יודע, אולי יתירו השופטים לחטופים להיכנס בשעריו של החוק.
הניסיון לחבר את בג"ץ לשאלת החטופים הוא אתגר קשה עד בלתי אפשרי לנוכח שיקול הדעת המוחלט של הממשלה באירוע. סבוראי ומדינה שחתומים על המכתב, ואולי גם על העתירה שתוגש, נפגשים במשימה האתגרית הזו שאליה הם מגיעים משני כיוונים שונים.
סבוראי מעורבת כבר בבג"ץ שנידון בימים אלה בפני מ"מ הנשיא יצחק עמית והשופטים אלכס שטיין ועופר גרוסקופף. העתירה מתמקדת בשאלה האם ראוי שבתהליך המשא ומתן על גורל החטופים ישלוט אדם אחד בלבד והוא ראש הממשלה. סבוראי ניסתה לאתגר את סבירות התהליך: נניח שראש הממשלה מחזיק בדעה מסוימת וכל האחרים, שר הביטחון וצוות המשא ומתן, חושבים אחרת – האם לא ראוי במצב הזה להביא את המחלוקת להכרעת הגורמים המוסמכים, הממשלה או הקבינט המדיני־ביטחוני? גם סבוראי וגם שופטי בג"ץ תחמו את גבולות הגזרה של הדיון. כמובן שלא ניתן לכפות על הממשלה ללכת לעסקה, אך אולי ניתן לכפות עליה תהליך אחר.
מדינה, לעומת זאת, מגיע לאירוע מהמקום של חיבוטי הנפש האקדמיים של משפטן חוקתי. "30 שנה אני עוסק במשפט חוקתי", אמר בריאיון לפרופ' יובל אלבשן, "ושאלתי את עצמי מה אני תורם, מה תרם התחום שלי לשאלת החטופים? כלום. במחאה נגד ההפיכה המשפטית נאבקתי על עצמאות בג"ץ, ובדבר הכי חשוב שאנחנו צריכים אותו, אנחנו כושלים. אנחנו מכירים את הקונספט של זכויות אדם. לצד האינטרס הציבורי ושיקול הדעת של הממשלה, יש את המושג של זכויות אדם. אנחנו מוכנים לקיים ביקורת שיפוטית בדברים חשובים יותר או פחות, אבל כשמגיעים ל־101 (היום 100 — מ"ג) אנשים חטופים בסכנת מוות, שנמצאים, חלקם לפחות, בסכנת חיים מיידית, אין לנו מה להגיד חוץ משיקול דעת מוחלט לממשלה?".
ואת שיקול הדעת המוחלט הזה תבקש העתירה לתקוף. לא בממד המוסדי־תהליכי כמו העתירה שכבר מתנהלת, אלא בממד המהותי, באמצעות הגרעין הקשה של זכות האדם לחיים ולכבוד המוגנת בשני חוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו והלאום. "הדין הוא שלחטופים, כמו לכל אדם, הזכות החוקתית לחיים וכן הזכות החוקתית לכבוד האדם", נטען במכתב, "בנסיבות מסוימות מוטלת על המדינה חובה לפעול אקטיבית להגנה על חייו של אדם".
המכתב מציין שהסכנה כאן היא לחטופים שזהותם ידועה ועובדה זו יש בכוחה לגבור על סכנה כללית. "כאשר הסכנה היא לאדם מזוהה, ולא לכלל הציבור", כותבים מדינה וסבוראי, "יש חשש שהאינטרסים של האדם המזוהה לא יזכו למשקל ראוי בהכרעה הפוליטית. בעיקר באה בכך לידי ביטוי ההערכה שיש עוול מוסרי ניכר במיוחד כאשר מוותרים על חייו של אדם שזהותו ידועה, לשם קידום אינטרס ציבורי כללי. מכאן הנטייה להכיר בכך שבמקרים אלה המדובר בפגיעה בזכות חוקתית".
ב־2009 דחה בג"ץ עתירה שהוגשה נגד עסקת שחרורו של חייל החטוף גלעד שליט. גם אז הכירו העותרים והשופטים בשיקול הדעת הרחב של הממשלה ועסקו ב"פרוצדורה" — פרסום הקריטריונים לשחרור המחבלים ומתן אפשרות לדיון ציבורי טרם מימוש העסקה. העתירה נדחתה, אבל הנשיאה דאז דורית ביניש ציינה ש"על כף המאזניים מונח גורל חיי אדם במובנו הברור והמוחשי ביותר". לשיטתה, הממשלה היא האחראית על האיזון בין "פדיון שבויים, אחריות לגורל החיילים הפועלים בשליחות המדינה ולמענה, ומנגד החובה לאבטח את חייהם ושלומם של תושבי המדינה". והיא סיכמה: "אין לנו אלא לעשות כל מאמץ כדי להבטיח שההחלטות תתקבלנה בהליכים ראויים, יינתן משקל הולם לכל אחד מהשיקולים הרלבנטיים ותישמרנה הזכויות של הנפגעים והנפגעים הפוטנציאליים להביע עמדותיהם".
הטענה היום היא שלא ניתן משקל הולם, לא בתהליך ולא במהות, לזכות לחיים ולזכות לכבוד האדם של החטופים.
מדינה וסבוראי מבקשים ליצוק את המציאות הנוכחית לקנקן של חוקי היסוד. על המדינה לשקוד "להבטחת שלומם של אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה בשל אזרחותם", נטען במכתב. כותביו עוברים בתחנות התכלית והמידתיות החיוניות לביקורת שיפוטית חוקתית. "בתחום התכלית", הם כותבים, "על הממשלה להראות שסירובה לסיום המלחמה אינו נובע מן השאיפה להפוך לקבוע את כיבוש הרצועה, כולה או חלקה, לשם הקמה מחדש של התנחלויות במקום, שאינה יכולה להיחשב תכלית ראויה להצדקת הפקרת החטופים". לגבי המידתיות נכתב: "העמדה החד־משמעית של ראשי מערכת הביטחון, שלפיה עסקה כאמור לא תפגע בביטחון המדינה, שכן ניתן יהיה לחדש את המלחמה אם יתעורר צורך בכך, יוצרת חזקה ממשית לכך שהפגיעה בזכות לחיים (של החטופים — מ"ג) אינה מידתית".
מבחן מידתיות נוסף מעמת את נזקי המשך המלחמה בכל המישורים. "הנזקים שנגרמים בשל המשך המלחמה", מפרטים מדינה וסבוראי, "כוללים את הסכנה המיידית לחיי החטופים, הסיכון הממשי של חיי הלוחמים, ההתארכות הבלתי־סבירה של שירות המילואים של רבבות אזרחים, המשך הפגיעה הבלתי נמנעת באזרחים פלסטינים ועמם המשך הפגיעה במעמד ישראל בעולם, הנטל הכלכלי הכבד של המשך המלחמה, ועוד. על הממשלה יוטל להצביע על כך, בהתבסס על חוות דעת מקצועיות ונתונים מפורטים, שהתועלת האמורה גבוהה מן הנזק שייגרם אם יוסכם על סיום המלחמה כעת".
ואם תוגש עתירה, מומלץ בחום לצרף אליה את האיור קורע הלב של יונתן וקסמן שפורסם בשבוע החולף בכלכליסט. התמונה הזו שווה אלף מילים וטיעונים, ואפילו הרבה יותר.
